A Tentativa Inidónea e o Crime Putativo
O n.º 3 do art. 23.º do Código Penal preceitua que “[a] tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistÊncia do objeto essencial à consumação do crime”. Esta norma consagra a figura da tentativa impossível ou inidónea, distinguindo-a da tentativa comum.
A inidoneidade do meio, conforme define Germano Marques da Silva, verifica-se quando ao ato falta potencialidade causal para produzir o resultado típico. Contudo, para que a tentativa seja punível, a lei exige que tal inaptidão não seja "manifesta". O critério para esta aferição é o da prognose póstuma: um observador médio, colocado na posição do agente no momento do início da execução e detendo os conhecimentos deste, avalia se a conduta possuía alguma probabilidade de sucesso. Se for evidente para qualquer pessoa que o meio é inútil - como tentar envenenar alguém com açúcar ou abater um avião com uma fisga - a tentativa é manifestamente inidónea e, portanto, impunível. Diferente será o caso de um meio que, embora ineficaz no caso concreto, possuía uma aparência de eficácia, como o exemplo de Paulo Pinto de Albuquerque sobre a abertura de conta com cheques furtados cujo bloqueio informático o agente desconhecia.
No plano subjetivo, a tentativa inidónea assenta num erro de facto (ou erro de tipo invertido). O agente tem de estar plenamente convencido da idoneidade do meio e da existência do objeto; caso contrário, faltaria o dolo de consumação. Se o agente disparar uma arma que sabe estar descarregada, não há tentativa de homicídio por falta de intenção de matar, podendo a conduta ser subsumível ao crime de ameaça (art. 153.º e 155.º do CP), dado que o bem jurídico protegido é a liberdade de decisão e a paz individual. A tentativa inidónea pressupõe, assim, que o agente queira o resultado e julgue que os meios empregues são aptos a alcançá-lo, sendo a sua falha meramente cognitiva quanto à realidade material.
Relativamente ao objeto essencial, a doutrina distingue a inexistência absoluta da inexistência relativa. A primeira ocorre quando o objeto não existe ou não possui as qualidades exigidas pelo tipo (por exemplo, desferir facadas num cadáver julgando ser uma pessoa viva), tornando a tentativa manifestamente inidónea e impunível. Já a inexistência relativa verifica-se quando o objeto existe no mundo real, mas não se encontra no local da ação por circunstâncias fortuitas (como disparar contra uma cama onde a vítima costuma dormir, mas que esta abandonou momentos antes). Nestes casos, a tentativa é geralmente punível, pois a conduta mantém a sua perigosidade social e a sua capacidade de abalar a confiança na norma jurídica.
Por fim, é imperativo distinguir a tentativa impossível do crime putativo (ou crime imaginário). Enquanto na tentativa inidónea o agente incorre num erro de facto (pensa que os meios/objetos funcionam, mas erra), no crime putativo o agente incorre num erro de direito (ou erro de proibição invertido). Aqui, o agente conhece perfeitamente a realidade da sua conduta, mas julga erradamente que a mesma é proibida por lei. Como a conduta não se encontra tipificada, o agente não pode ser punido, em estrita obediência ao princípio da legalidade - nullum crimen, nulla poena sine lege. Em suma, na tentativa inidónea o agente quer praticar um crime que a lei prevê; no crime putativo, o agente pratica um ato lícito convencido de que está a violar uma norma penal inexistente.
Bibliografia:
1. SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Vol. II, Verbo, 1998, p. 248.
2. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2022, p. 1133.
3. SANTOS, Manuel Simas; LEAL-HENRIQUES, Manuel, Código Penal Anotado, Vol. I, 4ªEdição, 2014.
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