Afinal, qual o bem jurídico que o crime de subtração de menor pretende tutelar?
Inserido no capítulo dos crimes contra a família, o crime de subtração de menor é um daqueles que maior discussão tem suscitado na doutrina e na jurisprudência quanto à identificação do bem jurídico tutelado. Dispõe o artigo 249.º, n.º 1, do Código Penal que é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias quem subtrair menor; quem, por meio de violência ou ameaça com mal importante, determinar menor a fugir; ou quem, de modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, recusando, atrasando ou dificultando significativamente a sua entrega ou acolhimento.
Em acórdão de 27 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal de Justiça veio afirmar que o bem jurídico tutelado pela norma do artigo 249.º do Código Penal é, em primeiro lugar, o poder paternal, a tutela e o direito de guarda judicialmente fixado, sendo o interesse do menor apenas reflexamente protegido¹. Este entendimento não foi unânime, tendo a Exma. Senhora Juíza Conselheira Ana Costa Paramés votado vencida. Na sua perspetiva, a ratio legis do artigo 249.º do Código Penal reside primordialmente na proteção do interesse do menor, surgindo o poder paternal, a tutela e o direito de guarda como instrumentos ao serviço daquele interesse e não como bens jurídicos autónomos desligados do bem-estar da criança. Sustenta, nesse sentido, que a justificação da atribuição de poderes-deveres parentais encontra fundamento último na salvaguarda do interesse do menor².
No voto de vencido são ainda expostas as diversas posições doutrinárias existentes sobre a matéria, perfilhando a Exma. Senhora Juíza Conselheira um entendimento próximo do defendido por Clara Sottomayor e André Teixeira dos Santos, para quem o bem jurídico diretamente tutelado pela incriminação é o interesse da criança.
Quanto a nós, tendemos a concordar com a posição maioritária adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça no citado aresto, bem como com doutrina de referência representada por Paulo Pinto de Albuquerque e André Lamas Leite³.
Desde logo, é de salientar que o acordo dos encarregados do menor exclui a tipicidade da conduta, como expressamente defende Damião da Cunha⁴. Este dado é particularmente relevante para a identificação do bem jurídico protegido. Com efeito, se o interesse primordial tutelado fosse o interesse do menor, enquanto sujeito autónomo de direitos, dificilmente se compreenderia que o consentimento ou acordo dos titulares das responsabilidades parentais fosse bastante para afastar a intervenção penal. Tal solução apenas se revela coerente se se entender que o núcleo da tutela penal reside nos poderes-deveres parentais e nos direitos de guarda judicialmente fixados, sendo o interesse do menor protegido de forma mediata ou reflexa.
Em segundo lugar, acrescentamos nós, a natureza semipública do crime de subtração de menor, expressamente consagrada no n.º 3 do artigo 249.º do Código Penal, reforça esta conclusão. A opção do legislador por qualificar determinados crimes como públicos ou semipúblicos não é arbitrária, antes resultando de uma ponderação de política criminal na qual a gravidade da infração e a intensidade do interesse público na repressão penal desempenham um papel decisivo. Quanto mais grave é a conduta e mais intensa é a lesão do bem jurídico, maior tende a ser a necessidade de uma intervenção penal independente da vontade dos ofendidos.
Nos crimes de menor gravidade, embora subsista um interesse público na sua repressão, este revela-se menos intenso. A lesão do bem jurídico, apesar de juridicamente censurável, não atinge com igual profundidade a ordem social. Nesses casos, o legislador entende que a vontade do ofendido deve funcionar como condição de procedibilidade, dando origem aos crimes semipúblicos.
Ora, se o bem jurídico principal do crime de subtração de menor fosse, efetivamente e primordialmente, o interesse superior da criança, seria difícil justificar a opção legislativa pela natureza semipública do ilícito. A proteção de um bem jurídico dessa natureza, dotado de evidente relevância constitucional e comunitária, reclamaria, em princípio, uma tutela penal de caráter público, independente da iniciativa dos titulares das responsabilidades parentais. A dependência de queixa revela, assim, que o legislador não concebeu o interesse do menor como o centro autónomo da tutela penal, mas antes como um interesse protegido através da salvaguarda do exercício regular dos poderes-deveres parentais e das decisões judiciais que os concretizam.
Como explica Germano Marques da Silva, sem descurar a relevância de proteção do bem jurídico, são várias as razões de política criminal que determinam o legislador a exigir que, para haver procedimento criminal, seja necessária a queixa ou acusação particular dos ofendidos, nomeadamente razões atinentes à gravidade das infrações⁵.
Em resumo, temos, pois, para nós que, se o interesse do menor fosse o bem jurídico diretamente e primordialmente tutelado pela norma do artigo 249.º do Código Penal, a configuração típica do crime, bem como a sua ressonância processual, seriam inevitavelmente distintas. A solução legislativa adotada aponta, parece-nos, para a proteção primária da autoridade das decisões judiciais e do exercício das responsabilidades parentais, surgindo o interesse do menor como um bem jurídico reflexamente tutelado. O crime de subtração de menor funciona, na prática e grosso modo, como o “braço armado” do incumprimento da regulação das responsabilidades parentais, e não necessariamente como uma tutela direta contra um perigo físico ou moral para a criança (para isso existem outros crimes).
1. Cfr. Supremo Tribunal de Justiça, Acórdão de 27 de fevereiro de 2025, relator Vasques Osório, processo n.º 1583/24.5PRPRT.C1.S1, in www.dgsi.pt.
2. Idem, ibidem.
3. Cfr. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 5.ª ed. atualizada, Universidade Católica Editora, 2022, p. 1011; LEITE, André Lamas, O Crime de Subtração de Menor – uma leitura do reformado art. 249.º do CP, Julgar, n.º 7, 2009, pp. 99-131.
4. Cfr. CUNHA, Damião da, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, dir. Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999, p. 619.
5. Cfr. SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, Verbo, 2000, p. 260.
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