A Tentativa e a Desistência no Crime de Tráfico de Estupefacientes

Em 1995, o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão relatado por Herculano Lima, considerou que constituía tentativa punível do crime de tráfico de estupefacientes a encomenda de droga para venda a terceiros, acompanhada da deslocação do arguido e do vendedor ao local da entrega, a qual apenas não se concretizou devido à intervenção policial. À época, a solução parecia evidente: estávamos perante um início de execução que não chegara ao termo pretendido. Contudo, a evolução jurisprudencial modificou profundamente esta leitura, consolidando o entendimento de que o tráfico de estupefacientes é um crime de empreendimento ou exaurido, em que o resultado típico se considera alcançado logo com os primeiros atos de execução, atos esses que noutros contextos seriam ainda qualificados como tentativa.

Coloquemos uma hipótese: um consumidor redige uma SMS a solicitar produto estupefaciente, mas, por descarga súbita da bateria, a mensagem nunca chega a ser enviada. Na minha opinião, nesta situação não houve qualquer ato de execução, mas apenas uma preparação não exteriorizada, pelo que não existe responsabilidade criminal. Diversamente, se a SMS for enviada, estaríamos perante o primeiro ato de execução do itinerário criminoso e tal bastaria para integrar a consumação do crime de tráfico, dada a sua configuração como crime exaurido de perigo abstrato. O Supremo Tribunal de Justiça tem sustentado esta posição, considerando que o tráfico de estupefacientes constitui um crime de trato sucessivo, de execução permanente, em que a incriminação da conduta se esgota nos primeiros atos executivos, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto, sendo a estrutura básica destes crimes de empreendimento a equiparação da tentativa à consumação (v. Ac. STJ, 3.09.2015, www.dgsi.pt).

Ainda assim, esta construção merece reflexão crítica. O fundamento invocado não reside tanto na gravidade do crime, mas na estrutura típica que o legislador lhe conferiu, antecipando a consumação ao momento dos primeiros atos executivos. Contudo, a comparação com o homicídio é inevitável: se até o crime mais grave do Código Penal admite tentativa e desistência, por que motivo não deveria o mesmo suceder no tráfico de estupefacientes? A resposta encontra-se na própria arquitetura típica do crime? O que vocês acham?